Vor Fälligkeit der Bürgschaftsschuld steht einer Bank zur Sicherung ihrer Ansprüche gegen den Bürgen weder ein Pfandrecht an dessen Sachen und Rechten zu noch kann sie aus einer Sicherungsabtretung Rechte gegen ihn herleiten. Beides ist mit dem Leitbild der Bürgschaft unvereinbar (BGH, Urteil vom 25.09.1990, Az. XI ZR 142/89).
Durch den Bürgschaftsvertrag verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger eines Dritten, für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten einzustehen, § 765 Abs. 1 BGB. Er sichert durch sein Bürgschaftsversprechen persönlich die Hauptschuld und muss erst dann konkret Mittel aufwenden, wenn er aus der Bürgschaft in Anspruch genommen worden ist, seine Bürgschaftsschuld also fällig ist (BGH, aaO.). Der Dritte ist der Hauptschuldner. Voraussetzung jeder Bürgschaft ist somit das Bestehen einer konkreten schuldrechtlichen Verpflichtung des Hauptschuldners gegenüber dem Gläubiger. Dabei muss der Gläubiger der Hauptverbindlichkeit gegenüber dem Schuldner identisch sein mit dem Gläubiger der Bürgschaftsforderung. Es kommt jeder vertragliche Anspruch, jeder Anspruch aus einseitigem Rechtsgeschäft und jeder gesetzliche Anspruch in Betracht. Ohne Bedeutung ist der Rechtsgrund zwischen Gläubiger und Hauptschuldner, auf dem die gesicherte Hauptschuld beruht. Allein entscheidend ist, dass die Hauptschuld wirksam entstanden ist und noch besteht. Zwischen dem Gläubiger und dem Bürgen besteht ein eigenständiger Bürgschaftsvertrag. Beide Parteien sind selbstständige Vertragsparteien eines schuldrechtlichen Vertrags, der nicht von dem Verhältnis zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner abhängt. Eine Abhängigkeit zum Verhältnis zwischen Gläubiger und Hauptschuldner besteht durch die Akzessorietät. Grundgedanke der Bürgschaft ist, dass der Bürge für eine fremde Schuld haftet und nicht gesamtschuldnerisch zusammen mit dem Hauptschuldner. Der Bürge soll nur subsidiär in Anspruch genommen werden (JurisPK-BGB-Prütting, §§ 765, 771 und 773 BGB) . § 771 BGB stellt dem Bürgen die Einrede der Vorausklage zur Verfügung. Danach kann der Bürge die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange nicht der Gläubiger eine Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner ohne Erfolg versucht hat, § 771 S. 1 BGB. Diese Norm ist jedoch abdingbar. § 773 Abs. 1 BGB zählt Fälle auf, in denen die Einrede der Vorausklage ausgeschlossen ist, z.B. durch Vereinbarung zwischen dem Gläubiger und dem Bürgen (§ 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB).
Dem Leitbild der Bürgschaft widerspricht es, dem Bürgen die Verpflichtung aufzuerlegen, auf Verlangen des Gläubigers für die Bürgschaft Sicherheit zu leisten. Daher sind Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die eine solche Verpflichtung des Bürgen vorsehen oder ein Pfandrecht an Vermögensgegenständen des Bürgen zur Sicherung seiner noch nicht fälligen Bürgschaftsschuld begründen sollen, nicht anzuerkennen (s. BGH, Urteil vom 10.11.1988, Az. III ZR 215/87 = BGHZ 92, S. 295 (300)). Einer Bank steht somit ein Pfandrecht gemäß Nr. 19 Abs. 2 – AGB-Banken am Guthaben des Bürgen vor Fälligkeit der Bürgschaft nicht zu (BGH, Urteil vom 25.09.1990, Az. XI ZR 142/89).
