Bis zum 24. Januar 2013 blieben Leiharbeitnehmer nach ganz herrschender Meinung außer Betracht, wenn für die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes die Anzahl der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer bestimmt wurde. Zur Begründung wurde darauf abgestellt, dass zwischen Entleiherfirma und Leiharbeitnehmer kein Arbeitsverhältnis besteht.

Mit Urteil vom 24. Januar 2013, Az.: 2 AZR 140/12, hat das Bundesarbeitsgericht nun die gegenteilige Auffassung vertreten und entschieden, dass Leiharbeitnehmer durchaus bei der Berechnung der Betriebsgröße zu berücksichtigen sind, wenn ihr Einsatz auf einem „in der Regel“ vorhandenen Personalbedarf beruht.

Mit dieser neuesten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes setzt sich der erkennbare Trend fort, mit dem die Vorteile und die unternehmerischen Spielräume, die der Einsatz von Leiharbeitnehmern ursprünglich mit sich brachte, weiter im Schwinden begriffen sind.

Nach welchen Kriterien der „in der Regel“ vorhandene Personalbedarf zu bestimmen ist, wenn es um Leiharbeitnehmer geht, ist noch offen. Die vollständige Begründung des Urteils liegt derzeit noch nicht vor. Der offiziellen Presseerklärung des Bundesarbeitsgerichtes ist nur zu entnehmen, dass zu klären ist, ob die im Kündigungszeitpunkt im Betrieb tätigen Leiharbeitnehmer aufgrund eines regelmäßigen oder eines für den Betrieb „in der Regel“ nicht kennzeichnenden Geschäftsanfalls beschäftigt waren.

Möglich wäre die Rechtsprechung zu Aushilfen zu übertragen. Arbeitnehmer, die nur vorübergehend zur Aushilfe oder Vertretung beschäftigt werden, sind bei der Bestimmung der Betriebsgröße ausnahmsweise dann zu berücksichtigen, wenn derartige Aushilfen regelmäßig für den Zeitraum von mindestens sechs Monaten im Jahr beschäftigt werden und dies auch für die Zukunft zu erwarten ist.

Insgesamt zeichnet sich ab, dass die verbreitete Praxis in kleineren Unternehmen, je nach Auftragslage zusätzlich Leiharbeitnehmer für die Ausführung konkreter Projekte zu beschäftigen, zum Verlust des Kleinbetrieb-Privilegs führen könnte.
Unternehmen, die Leiharbeitnehmer beschäftigen, sollten sich vor personellen Maßnahmen in Zukunft umso sorgfältiger beraten lassen.