Der neue § 89 b HGB

Mit der Änderung des § 89 b HGB hat der Gesetzgeber eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshof umgesetzt, die ihre Grundlage in der EU-Handelsvertreter-Richtlinie von 1986 hat.



Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters nach Handelsvertreterrichtlinie und § 89 b HGB a.F.



Art. 17 der Handelsvertreterrichtlinie lautet wie folgt:



(1) Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen dafür, dass der Handelsvertreter nach Beendigung des Vertragsverhältnisses Anspruch auf Ausgleich nach Absatz 2 oder Schadensersatz nach Absatz 3 hat.



(2) a) Der Handelsvertreter hat Anspruch auf einen Ausgleich, wenn und soweit

• er für den Unternehmer neue Kunden geworben oder die Geschäftsverbindungen mit vorhandenen Kunden wesentlich erweitert hat und der Unternehmer aus den Geschäften mit diesen Kunden noch erhebliche Vorteile zieht und die Zahlung eines solchen Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der dem Handelsvertreter aus Geschäften mit diesen Kunden entgehenden Provisionen, der Billigkeit entspricht. Die Mitgliedstaaten können vorsehen, dass zu diesen Umständen auch die Anwendung oder Nichtanwendung einer Wettbewerbsabrede im Sinne des Artikels 20 gehört.

(2) b) Der Ausgleich darf einen Betrag nicht überschreiten, der einem jährlichen Ausgleich entspricht, der aus dem Jahresdurchschnittsbetrag der Vergütungen, die der Handelsvertreter während der letzten fünf Jahre erhalten hat, errechnet wird; ist der Vertrag vor weniger als fünf Jahren geschlossen worden, wird der Ausgleich nach dem Durchschnittsbetrag des entsprechenden Zeitraums ermittelt.

(2) c) Die Gewährung dieses Ausgleichs schließt nicht das Recht des Handelsvertreters aus, Schadensersatzansprüche geltend zu machen.



§ 89 b Abs. 1 HGB a.F. hatte folgende Fassung:



Der Handelsvertreter kann von dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses einen angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit

1. Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat,

2. der Handelsvertreter infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses Ansprüche auf Provision verliert, die er bei Fortsetzung desselben aus bereits abgeschlossenen oder künftig zustande kommenden Geschäften mit den von ihm geworbenen Kunden hätte, und

3. die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände der Billigkeit entspricht. Der Werbung eines neuen Kunden steht es gleich, wenn der Handelsvertreter die Geschäftsverbindung mit einem Kunden so wesentlich erweitert hat, dass dies wirtschaftlich der Werbung eines neuen Kunden entspricht.



Nach allgemeiner Ansicht waren die in § 89 b HGB a.F. genannten Kriterien , nämlich das Verbleiben erheblicher Vorteile beim Unternehmer, der Provisionsverlust für den Handelsvertreter und die Billigkeit, als kumulativ und einander begrenzend zu verstehen.



So machte es man sich relativ einfach und nahm gemäß § 287 ZPO an, dass die Unternehmensvorteile bezüglich der vom Handelsvertreter neu geworbenen Kunden in der Regel so hoch waren, wie die Provisionsverluste des Vertreters. Der Schwerpunkt der Ausgleichsberechnung lag damit faktisch bei den Provisionsverlusten.



Das Ausgleichssystem der Richtline wurde in Anlehnung an § 89 b HGB gestaltet. In einem Bericht der Kommission der EG über die Anwendung von Art. 17 der Richtlinie des Rates wurde explizit festgestellt, dass die deutschen Gerichte einen Anspruch des Handelsvertreters verneinen, wenn diese beispielsweise außerhalb ihres Gebietes neue Kunden anwerben, da dann kein Provisionsverlust entstanden sei. Gleichzeitig stellte man fest, dass in der Praxis die Umsetzung der Richtlinie in Deutschland keine Änderung des Berechnungsverfahrens zur Folge gehabt habe, da die Richtlinie keine Anpassung der deutschen Gesetzgebung erfordere. Damit lag man falsch.



In dem Rechtsstreit Semen / Tamoil vor dem Landgericht Hamburg hatte dieses Zweifel, ob die Regelung des Art. 17 Abs. 2 der Richtlinie es tatsächlich zulässt, die Provisionsverluste als ein Element der Billigkeitsprüfung als Obergrenze des Handelsvertreterausgleichsanspruch zu betrachten und legte die Frage dem EuGH vor. Der EuGH stellte fest, dass die Richtlinie mit dem Blick auf deren Ziele und das damit eingeführte System auszulegen sei. Da nach ständiger Rechtsprechung des EuGH die Richtlinie zwingendes Recht darstellt, hätten die Mitgliedsstaaten, sofern sie sich für die Ausgleichsberechnung entscheiden, hier ein Verfahren anzuwenden, das auf drei Stufen abläuft. Auf der ersten müssten die Unternehmensvorteile quantifiziert werden. Auf der zweiten müsse dann geprüft werden, ob der Betrag, der sich aufgrund der Unternehmervorteile ergibt, unter Berücksichtigung aller Umstände, der Billigkeit entspricht. Die Provisionsverluste seien nur ein Element von mehreren, die hier zu berücksichtigen seien. Aus dem Ziel der Richtlinie ergebe sich, dass die Auslegung der Richtlinie nur zulässig sei, sofern sich ausschließen lässt, dass die Auslegung sich für den Handelsvertreter als nachteilig erweist. Daher sei der Gestaltungsspielraum der Mitgliedsstaaten bei der Anpassung des Ausgleichs aus Billigkeitsgründen dahingehend beschränkt, diesen Ausgleich hier nicht nur nach unten anzupassen. Man muss dies wohl so verstehen, dass damit auch gemeint ist, dass aus Billigkeitsgründen der Ausgleich gar über die Unternehmensvorteile hinaus erhöht werden können muss. Dies bedeutet, dass man die Wendung entgegen der bisherigen Rechtsprechung nicht mehr als Begrenzung versteht, sondern alleine die Billigkeit hier die Grenze setzt.



Der deutsche Gesetzgeber reagierte jedenfalls umgehend und am 05.08.2009 trat die Änderung des § 89 b HGB in Kraft.



§ 89 b Abs. 1 HGB lautet nunmehr:



1) Der Handelsvertreter kann von dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses einen angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit



1. der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat und



2. die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der dem Handelsvertreter aus Geschäften mit diesen Kunden entgehenden Provisionen, der Billigkeit entspricht.



Der Gesetzgeber ging dabei sogar über das von der Richtlinie geforderte Maß hinaus, da die Richtlinie nur den Warenvertreter betrifft. § 89 b Abs. 1 HGB findet jedoch auch auf Dienstleistungsvertreter, Versicherungsvertreter und auf Handelsvertreter-ähnliche Mittler, wie zum Beispiel Vertragshändler, Tankstellenächter, Reisebüros oder Lotto-Toto-Annahmestellen, Anwendung.

Die Konsequenzen, die sich aus der Änderung ergeben sind strittig.



Die Unternehmervorteile



Teilweise wird davon ausgegangen, dass die Berechnung weiterhin derart erfolgen wird, dass der Handelsvertreter seinen Provisionsverlust darzulegen hat, da die widerlegliche Vermutung besteht, dass die ausgleichspflichtigen Unternehmensvorteile den Provisionsverlusten entsprechen. Die Unternehmensvorteile stünden schließlich auch nur zu 50 % für den Ausgleich zur Verfügung, da das Unternehmen ja sonst über die Ausgleichszahlung von seinen Vorteilen mehr abgeben müsse, als ihm selbst verblieben. Dies sei mit dem Ausgleich nicht beabsichtigt und entspreche nicht der Billigkeit.

Der BGH hat in einem Urteil gleich nach Erlass des Urteils des EuGH aber noch vor der Gesetzesänderung hervorgehoben, dass es dahinstehen könnte, welche Rechtsfolgen sich aus der Entscheidung des EuGH ergebe, da der Handelsvertreter nicht geltend gemacht habe, dass die Unternehmensvorteile höher gewesen seien als seine Provisionsverluste. Die Unternehmensvorteile seinen gemäß § 287 ZPO zu schätzen und dabei könne man zulässigerweise davon ausgehen, dass die verbleibenden Unternehmensvorteile der Höhe nach mit den Provisionsverlusten identisch seien.

Geht man diesen Weg, ist somit die Zahl der neuen Kunden und die Erweiterung des Geschäftsumfanges mit vorhandenen Kunden zu ermitteln und dann die auf diese Kunden entfallende Bruttoprovision für die letzten zwölf Monate ermittelt. Dann wird geschätzt, wie lange die Vorteile aus den Geschäftsverbindungen andauern werden. Hier sind die Marktverhältnisse zu berücksichtigen. Üblicherweise liegt der Zeitraum bei zwei bis drei Jahren, kann jedoch auch bis zu fünf Jahren reichen. Sodann ist die Abwanderungsquote zu ermitteln, da Kunden mit der Zeit verloren gehen. Der so errechnete Betrag ist sodann abzuzinsen.



In den Bereichen, in denen hohe Provisionsverluste bestehen, mag dieser Weg somit weiterhin gangbar sein. Dabei ist jedoch zu beachten, dass hier im Gegensatz zur bisherigen Rechtsprechung wohl auch die Verwaltungs- und nicht nur die Vermittlungsprovisionen bei der Berechnung berücksichtigt werden, da Bestandspflege- und Verwaltungsprovisionen Vergütungen für Tätigkeiten darstellen, die dem Erhalt des Kundenstamms dienen und damit dem Unternehmen auch noch nach der Vertragsbeendigung zu gute kommen. Damit sind sie dann aber auch in die Schätzung mit einzubeziehen.



Es ist jedoch so, dass der Unternehmensvorteil auch ohne dass man die Provisionsverluste heranzieht, berechnet werden können muss, da der Unternehmensvorteil ja der Hauptansatzpunkt bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs nach dem Urteil des EuGH ist. Es wird hier vertreten, man könne hier auf den Wert des Kundenstamms abstellen, der als immaterielles Wirtschaftsgut bewertbar sei. Weiterhin sei es auch möglich, die Vorteile zu prognostizieren, die das Unternehmen aus den konkreten Geschäften ziehen wird. Da der Handelsvertreter hier auf Auskünfte des Unternehmens angewiesen sei, stünden ihm entsprechende Auskunftsansprüche hier zu, da er seinen Ausgleichsanspruch ja auf Grundlage von Tatsachen begründen muss, die nicht er, sondern nur das Unternehmen kennt.



In allen Bereichen, in denen langfristige Verträge vermittelt werden und die mit einer Einmalprovision vergütet werden, wird den Vertretern nur dieser Weg bleiben, da mangels Provisionsverlusten nicht von diesen auf die Unternehmensvorteile geschlossen werden kann. Dies kann beispielsweise Versicherungsvertreter für Lebensversicherungen betreffen, Anlage- oder Kreditvermittler, Anzeigenvertreter, Vermittler von Telefonanschlüssen oder von Strombezugsverträgen. Weiterhin betrifft dies vermittelte Rahmenverträge, die bisher nicht auszugleichen waren oder auch Fälle des Rotationsvertriebs, in denen der Vertreter jährlich einen neuen Bezirk zugeteilt bekommt. Da in diesen Fällen die Provisionsverlustprognose , die sich auf die im letzten Vertragsjahr verdienten Provisionen stützte, negativ ausfiel, wurde hier ein Ausgleichsanspruch verneint.



Thume ist insofern der Ansicht, dass es ausreichen soll, Anhaltspunkte dafür vorzutragen, aus denen sich erhebliche Unternehmensvorteile ergeben. Er geht davon aus, dass dann der Unternehmer nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungs- und Beweislast verpflichtet ist, über seine Vorteile Auskunft zu erteilen und diese ggf. auch beweisen muss. Der von Thume insofern vorgeschlagene Weg, einen unbezifferten Leistungsantrag zu stellen, wird allerdings weder dem Gericht, noch dem Vertreter weiterhelfen, da bei keiner Auskunft oder einer falschen Auskunft, eine Bezifferung im Rahmen einer Schätzung wohl faktisch nicht möglich ist, da man aus den vorgetragenen Anhaltspunkten für Unternehmensvorteile keine Bezifferung über deren konkrete Höhe ableiten werden kann. Insofern wird tatsächlich nur der Weg über eine Stufenklage führen können, der allerding hinsichtlich der Auskunftsinhalte faktisch auch nicht einfach sein wird. Es wird hier nicht funktionieren, schlicht einen Antrag auf Auskunft über die Unternehmensvorteile zu stellen. Die Berechnung und Bezifferung auf der zweiten oder dritten Stufe wird nämlich nicht der Unternehmer leisten müssen, sondern der Handelsvertreter. Der Handelsvertreter wird in diesen Fällen, somit auf Informationen des Unternehmens angewiesen sein und daher von dem Unternehmen Auskunft fordern können. Die Frage, welche Auskünfte hier allerdings dann genau verlangt werden müssen, um die Unternehmensvorteile beziffern zu können, wird nicht einfach sein. Welche Zahlen müssen hier konkret genannt werden oder welche Kalkulationen braucht der Handelsvertreter? Die Schwierigkeit einer Kundenwertberechnung wird vor allem in der Frage liegen, welche Variablen benötigt werden. Der Kundenwert wird auch Customer Lifetime Value (CLV) genannt. Hierunter versteht man den Barwert der vom Kunden getätigten Ein- und Auszahlungen während der Geschäftsbeziehungen.

Um eine konkrete Schätzung des Kundendeckungsbeitragspotentials vornehmen zu können, sind folgende Faktoren zu ermitteln :

1. Ausgaben des Kunden pro Jahr je Produktgruppe (Netto – Umsätze)

2. Zahl der Lieferanten/ gekauften Marken in der Produktgruppe, geschätzte Markentreue

3. zu erwartende Dauer der Kundenbeziehung

4. Profitabilität (DB) der gekauften Produkte und Dienstleistungen (Deckungsbeitrag vor Abzug kundenspezifischer und Marketingkosten)

5. Potenziale für Bedarfssteigerungen – Entwicklungspotenzial der Kundenbranche, Umsatzentwicklung des Kunden

6. Cross-Selling Möglichkeiten (Verkauf weiterer Produkte aus dem Sortiment; ergänzende Dienstleistungen und Service, Zubehör etc.)

7. Aufwand zur Kundenakquisition (Vermittlungsprovisionen, Werbeaufwand etc.)

8. Aufwand zur Aufrechterhaltung der Kundenbeziehung pro Jahr (Kundenbesuche, Werbung, Aufmerksamkeiten etc.)

9. Aufwand für Stornierungen , Reklamationen, Mahnungen, Kulanz, Nacharbeit pro Jahr

10. Zusatzdeckungsbeiträge auf Grund von Empfehlungen

11. Evtl. Einsatz als Referenzkunde – Welchen Ruf hat der Kunde in der Branche?

12. Beibehaltungsquote, d.h. Wahrscheinlichkeitsfaktor für das Bestehenbleiben der Kundenbeziehung.



Es ist durchaus möglich, dass der Unternehmer kein Interesse daran haben wird, diese Einzelheiten wirklich offenzulegen und daher eher bereit sein wird, bis zur Höchstgrenze des § 89 b Abs. 2 HGB den Ausgleichsanspruch zu bezahlen.



Die Billigkeitsgesichtspunkte



Bisher spielten Billigkeitsumstände keine herausragende Rolle. Hier wurden allenfalls Korrekturen nach unten vorgenommen, wenn beispielsweise Vertragsverstöße des Handelsvertreters zur Beendigung führten oder wenn die vertretene Marke eine besondere Sogwirkung hatte.



Nunmehr kann der Handelsvertreter nach der Rechtsprechung des EuGH sogar versuchen, Billigkeitsgesichtspunkte zur Anspruchserhöhung einzusetzen. Die Provisionsverluste sind nunmehr ein hervorgehobener Unterpunkt der Billigkeitsprüfung. Nunmehr kann im Rahmen der Billigkeit auch ein vertragswidriges Verhalten des Unternehmens, welches zur Beendigung führte anspruchserhöhend berücksichtigt werden. Gleiches dürfte für



Die Provisionsverluste sind nun keine Anspruchsvoraussetzung mehr. Hohe, weit über die Unternehmervorteile hinausgehende Provisionsverluste können sogar anspruchserhöhend wirken.

Rechtsanwalt Florian Damm

Fachanwalt für Arbeitsrecht

Friedrich-Kalr-Straße 14, 68165 Mannheim

Datum: 02.09.2010   Kategorie: Handels- und Gesellschaftsrecht